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關注我國礦業(yè)政策的新變化及礦業(yè)跨國并購問題

 近年來，礦產資源緊缺的現(xiàn)象日益加重，國際社會對礦產資源的爭奪也日趨激烈。隨著中國經濟穩(wěn)定增長，中國礦產資源的對外依存度也在不斷攀升。在進一步引進外商投資并開展“一帶一路”建設的大背景下，我國礦業(yè)政策包括司法觀點上也發(fā)生了一些新的變化。

 對此，陜西至正律師事務所高級合伙人、陜西省律師協(xié)會金融證券保險專業(yè)委員會副主任、律師規(guī)則委員會副主任劉龍飛表示，在礦業(yè)引進外資方面，最為引人注目的是2017年6月28日發(fā)改委和商務部共同發(fā)布的《外商投資產業(yè)指導目錄（2017修訂）》。

 在該新版目錄中，采礦業(yè)鼓勵類包括5項，具體是：第一，石油、天然氣的勘探、開發(fā)和礦井瓦斯利用。第二，提高原油采收率（以工程服務形式）及相關新技術的開發(fā)應用。第三，物探、鉆井、測井、錄井、井下作業(yè)等石油勘探開發(fā)新技術的開發(fā)與應用。第四，提高礦山尾礦利用率的新技術開發(fā)和應用及礦山生態(tài)恢復技術的綜合應用。第五，我國緊缺礦種（如家宴、鉻鐵礦等）的勘探、開采和選礦。

 另外，該新版目錄也制定了部分限制，其包括：首先，石油、天然氣（含煤層氣，油頁巖、油砂、頁巖氣除外）的勘探、開發(fā)（限于合資、合作）。其次，特殊和稀缺煤類勘查、開采（中方控股）。第三，石墨勘查、開采。第四，稀土冶煉、分離（限于合資、合作），鎢冶煉。

 針對采礦業(yè)，新版目錄禁止類主要包括：（1）鎢、鉬、錫、銻、螢石勘查、開采；（2）稀土勘查、開采、選礦；（3）放射性礦產的勘查、開采、選礦；（4）放射性礦產冶煉、加工，核燃料生產。

 劉龍飛介紹，在鼓勵海外礦業(yè)投資方面，2017年8月4日，國務院辦公廳轉發(fā)國家發(fā)展改革委、商務部、人民銀行、外交部《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》中指出：鼓勵在審慎評估經濟效益的基礎上穩(wěn)妥參與境外能源資源勘探和開發(fā)。同時，對鼓勵開展的境外投資，要在稅收、外匯、保險、海關、信息等方面進一步提高服務水平，為企業(yè)創(chuàng)造更加良好的便利化條件。

 同時，2017年政府工作報告專門提到：支持外商投資企業(yè)在國內上市、發(fā)債，允許參與國家科技計劃項目。在資質許可、標準制定、政府采購、享受《中國制造2025》政策等方面，對內外資企業(yè)一視同仁。地方政府可在法定權限范圍內，制定出臺招商引資優(yōu)惠政策。另外指出地礦系統(tǒng)、有色冶煉、煤鋼企業(yè)負債水平將下降， 促進企業(yè)盤活存量資產，推進資產證券化，支持市場化法治化債轉股，加大股權融資力度。

 礦業(yè)基金方面，隨著我國《私募投資基金管理暫行條例》（征求意見稿）頂層設計的出臺，至此我國私募投資基金已形成一法、一例、兩規(guī)、三辦法、七指引相對較為完整的監(jiān)管體系，我國私募基金也完成了從野蠻生長到規(guī)范有序的變遷。針對采礦業(yè)而言，之前有過礦業(yè)風險勘探基金、“一帶一路”礦業(yè)產業(yè)發(fā)展基金，也有一些純民間的礦業(yè)投資基金，但總體規(guī)模相對較小，相信未來會迎來一個較大的發(fā)展。

 2017年7月27日，最高人民法院召開新聞發(fā)布會，正式發(fā)布了《關于審理礦業(yè)權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，這對現(xiàn)在乃至未來發(fā)生的諸多礦業(yè)權流轉將會起到很大的指引作用，主要亮點內容介紹如下：明確礦業(yè)權出讓合同系國土資源部門與受讓人簽訂，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，出讓合同自依法成立時生效。另礦業(yè)權取得時間可按相關證件上載明的有效期起始日確定。未取得礦業(yè)權簽訂將礦產資源交由他人勘查開采的合同無效。礦業(yè)權轉讓合同自成立即具有法律約束力，礦業(yè)權轉讓申請未經批準不能變更礦業(yè)權，礦業(yè)權轉讓合同未生效但應履行報批義務或協(xié)助報批義務，轉讓人不履行報批義務時受讓人有權解除合同并要求承擔違約責任。礦業(yè)權租賃、承包合同自依法成立之日起生效。如在租賃、承包合同中約定礦業(yè)權人僅收取租金、承包費，放棄礦山管理，不履行安全生產、生態(tài)環(huán)境修復等法定義務，不承擔相應法律責任的，合同無效。契約型合作勘查開采不屬于礦業(yè)權轉讓，契約型合作勘查開采合同自依法成立時生效，備案不是合同生效的必備要件。礦業(yè)權適用于不動產法律法規(guī)調整，礦業(yè)權抵押合同自依法成立之日起生效，抵押權登記時設立，主管部門的備案手續(xù)視為登記，法院有權拍賣、變賣礦業(yè)權或者裁定以礦業(yè)權抵債。約定在自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域內勘查開采礦產資源，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者損害環(huán)境公共利益的，合同無效。

 劉龍飛強調，當前，在我國礦業(yè)并購實務中應該注意的是，首先，并購模式的變化。海外并購中，中國企業(yè)以占有多數股權為特征的并購模式正在發(fā)生變化，收購少數股權、與被收購方簽署產量包銷合同或達成涉及控股公司的多年期協(xié)議等新模式紛紛出現(xiàn)。如中國武漢鋼鐵對加拿大礦業(yè)公司ConsolidatedThompson的投資、河北鋼鐵對加拿大鐵礦石企業(yè)Alderon的投資，均涉及對上市公司少數股權的收購以及對礦產項目權益的直接投資。新模式下，中國企業(yè)可在不觸發(fā)要約收購的情況下獲得較高的實際項目收益。未來礦業(yè)資產仍將是中國海外收購的重點，雖然全盤買斷的機會依然存在，但其他收購模式將越來越多地被采用。

 其次，并購的法律盡職調查。在礦山并購交易中，不同于其他行業(yè)的法律盡職調查，其特殊性主要體現(xiàn)在律師要著重調查：一是勘查許可證或采礦許可證的相關情況。二是目標企業(yè)礦業(yè)權是否存在權利負擔或限制的調查。三是對目標礦區(qū)資源的調查。四是對能源礦業(yè)企業(yè)安全生產情況的調查。五是環(huán)保問題。這些都屬于礦山交易中盡職調查的個性內容，當然，一般所有盡職調查中的共性內容依然不容忽視。

 第三，并購后的公司治理。很多中國企業(yè)不太講究公司治理結構的，基本是“一言堂”：聽董事長的，董事長搞不定的事情，董事長自然會去找市長。但在跨國并購中，常常容易出現(xiàn)中國企業(yè)真金白銀投入，解救了被收購公司的經營困境，成了大股東，卻發(fā)現(xiàn)無法全部控制公司等情況。

 分手費和反向分手費。出于對國際性并購交易確定性的追求，出現(xiàn)了分手費（賣方）和反向分手費（買方）的概念。通常在繁雜的并購交易文本中，交易雙方都會對分手費和反向分手費的觸發(fā)條件做詳細的約定，但對擬走出國門的中國企業(yè)而言，在談判此項條款時要特別注意：（1）獲得中國政府的審批是否與支付分手費/反向分手費掛鉤？（2）分手費/反向分手費支付的計算基礎；（3）分手費/反向分手費需要與其他交易保護機制相結合。

 劉龍飛還著重強調，在跨國礦山并購案中“VIE”模式的慎用。這是主要針對外資進入中國限制或禁止性行業(yè)而言。盡管從1999年新浪海外上市第一家采用協(xié)議控制模式至今，內地許多公司海外上市都走了這條路徑。但2015年1月，商務部曾發(fā)布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（下稱“《草案》”）公開征求意見。該《草案》在依據注冊地標準對外國投資者予以定義的同時，引入了“實際控制”的標準，即受外國投資者控制的境內企業(yè)，視同外國投資者，將協(xié)議控制明確規(guī)定為外國投資的一種形式。未來如果該《草案》正式成為法律，VIE架構將可能面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。

（信息來源：中國礦業(yè)網，中林設計整理，轉載注明出處）