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超層越界開采礦產資源行為的定性原則

超層越界采礦，是指在采礦許可證的水平標高、拐點以外開采礦產資源，其行為與礦產所有權息息相關。對超層越界開采礦產資源數(shù)額特別巨大的行為構成何種犯罪的爭議主要集中在兩方面，有人認為構成非法采礦罪，也有人認為構成盜竊罪。認為構成非法采礦罪的理由大致為：首先，以盜竊方法非法采礦的行為系法條競合，根據(jù)特別法條優(yōu)先適用原則，應認定為非法采礦罪。其次，根據(jù)刑法謙抑性原則和刑罰輕緩性趨勢，定性為非法采礦罪更為妥當。再次，是作為反駁構成盜竊罪的觀點，認為不存在“公然盜竊”情形，所以不構成盜竊罪。主張構成盜竊罪的觀點則認為，該類行為同時構成非法采礦罪與盜竊罪，但是二者系想象競合犯，按照想象競合犯擇一重處的原則，應當認定為盜竊罪。司法實踐中，以盜竊罪或以非法采礦罪定罪處罰的情況都有出現(xiàn)。

超層越界開采礦產資源數(shù)額特別巨大的，其行為性質到底屬于非法采礦還是盜竊？筆者認為，結合競合犯等相關刑法理論進行分析，對該類行為以盜竊罪定性較為適宜。

特別法條優(yōu)先適用原則并不具有普遍適用性

有人認為，法條競合概念意味著只要存在特別關系，特別法條的適用優(yōu)先性是不可動搖的。據(jù)此，對于超層越界開采礦產資源的行為，毫無疑問應當以非法采礦罪定罪處罰。其實，特別法條優(yōu)先適用原則并非法律適用的絕對原則。

一是刑法分則規(guī)定，同時構成刑法第一百四十條規(guī)定的生產銷售偽劣產品罪與生產銷售第一百四十一條至第一百四十八條所列產品相關犯罪的，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。該條款明顯排除了特別法條優(yōu)先適用原則。二是與罪刑法定、罪責刑相適應等刑法明文規(guī)定的刑法原則相比較，刑法并沒有明確規(guī)定特別法絕對優(yōu)先適用。三是法條競合時禁止適用普通法條，法律對此有明確規(guī)定。比如刑法規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時，就禁止適用普通法條，或者從立法精神來看只能適用特別法條時就禁止適用普通法條。除此之外，當然可以適用普通法條。很顯然,盜竊罪和非法采礦罪并不存在上述禁止性情形。

以盜竊罪論處契合競合理論

根據(jù)我國刑法，盜竊行為是以秘密竊取手段實施，而秘密竊取又以行為人自認為不被發(fā)覺為判斷標準。以此而言，超層越界開采礦產資源的行為人在自以為無他人（至少是許可人）發(fā)覺的情況下，以非法占有為目的，采掘國家礦產資源，數(shù)額特別巨大的，構成盜竊罪。根據(jù)我國刑法規(guī)定，未經批準，擅自開采礦產資源的行為，構成非法采礦罪。

值得探討的是，超層越界開采礦產資源的行為究竟適用哪一罪名。首先需要引入競合理論。當一個行為符合數(shù)個犯罪構成或者觸犯數(shù)個罪名，屬于競合。那么，超層越界開采礦產資源數(shù)額特別巨大的行為究竟屬于想象競合還是法條競合？當一個行為觸犯了數(shù)個刑法規(guī)范，而此數(shù)個刑法規(guī)范之間存在包容或交叉的邏輯關系時，屬于法條競合，如果不存在這種邏輯關系，則多為想象競合。也有學者認為這只強調了兩者劃分的形式標準，還應該結合實質標準進行判斷，即法條競合應當滿足法益的同一性和與不法的包容性要求。

就盜竊罪和非法采礦罪而言，二者雖然侵犯的對象都是公私財物，但是侵害客體或者法律所保護的利益卻不盡相同。根據(jù)上述判斷標準進行分析，盜竊罪與非法采礦罪在犯罪構成上并不存在嚴格邏輯意義上的重合或者包容關系。最主要的區(qū)別在于二者所侵害的主體法益（犯罪客體）不同。盜竊罪侵犯的主體法益是財產所有權，而非法采礦罪侵犯的主體法益是國家對礦產資源的管理制度。在行為方式上，超層越界盜采礦產行為亦并非等同于未取得采礦許可證擅自開采行為。所以，應根據(jù)想象競合犯理論，對超層越界開采礦產的行為選擇適用盜竊罪。

即使上述行為同時符合法律規(guī)定的普通刑法與特別刑法的犯罪構成，即為法條競合犯，也應當以盜竊罪定罪處罰。刑法理論上有關法條競合適用法律的原則，除了特別法優(yōu)于普通法之外，還有重法優(yōu)于輕法的原則。因此，在特殊情況下，特別法條優(yōu)先于普通法條適用的原則仍然應當受重法優(yōu)于輕法的原則所規(guī)制。所謂特殊情況是指以下兩種情況：一是法律明文規(guī)定，按照重罪定罪處罰；二是法律沒有明文規(guī)定按照普通法條定罪處罰，但對此也沒有作出禁止性規(guī)定，而且按照特別法條定罪，明顯不能做到罪責刑相適應的，宜按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪處罰。對超層越界開采礦產資源數(shù)額特別巨大的行為，以非法采礦罪定罪處罰，明顯不能做到罪責刑相適應，因而應以盜竊罪定罪處罰。

以盜竊罪論處能夠完整保護礦產資源所有權

非法采礦罪并不具有保護財產所有權的功能。采礦許可證是主體在特定范圍內實際進行礦產開采活動的市場準入證，是礦產開采市場準入的外在標志。無證開采礦產資源的行為，侵犯的是礦業(yè)開發(fā)市場的準入管理秩序，而非財產安全。刑法規(guī)定非法采礦罪并不是完全為了保護作為礦產品的財產歸屬。因為，假設該罪具有保護財產的功能，那么以任何方式非法采礦的行為，都可以被聚眾哄搶、盜竊等刑法規(guī)定的其他侵財類罪名所涵蓋，因而致使非法采礦罪之罪名設置失去意義，并且也無法解釋盜竊罪與非法采礦罪之間刑罰差異巨大的問題。因此，在非法采礦罪客體單一特定的情況下，對超層越界開采礦產資源數(shù)額特別巨大的行為以盜竊罪定罪處罰，更加符合對其法益（財產權）保護的要求。

無論從哪個角度進行判斷，設立非法采礦罪的目的都在于加強保護國家對礦產資源管理秩序，而不是相反。從刑法的角度來看，若要加強對某一法益的保護，就應適當增強刑罰的嚴厲性，而不是削弱。對于盜采礦產資源的行為，以刑罰更為嚴厲的盜竊罪定罪處罰，更加符合國家加強對礦產資源保護的立法目的。

對于國有財產與私人財產，法律都應該給予平等的保護，不能以刑罰輕緩化為由弱化對國有財產的保護。犯罪的最本質特征是社會危害性。社會危害性也是確定刑罰的最重要考核標準。從對財產權平等保護的角度看，盜竊國有財產和盜竊私人財產在社會危害性上并沒有什么本質區(qū)別。就犯罪數(shù)額而言，如果盜竊私人財產數(shù)額特別巨大，可能被以盜竊罪判處無期徒刑，而超層越界盜竊國家礦產資源，如以非法采礦罪定罪，法定刑最高為有期徒刑七年，并不利于國有財產保護。刑罰輕緩化固然是現(xiàn)代刑法發(fā)展的一種趨勢，但仍應受制于罪刑法定原則，并兼顧對犯罪的預防和改造的社會效果。雖然對于特別法條直接適用可能有利于提高訴訟效率，減少法律適用上的爭議，但與立法目的不符。刑法的適用，不能簡單追求理論或者實務操作簡便，而忽略了實質正義的要求。在嚴格遵循罪刑法定情況下，探尋并遵循立法精神，才能真正實現(xiàn)法律的價值。

以盜竊罪論處能夠充分評價罪行

符合想象競合犯的行為侵犯的是兩個以上客體，從罪行充分評價的角度，應當對侵害兩個以上的客體的行為都全部予以評價，在此基礎上再決定罪名和刑罰。對于超層越界開采礦產資源的行為直接以非法采礦罪評價，實際上是對財產權這一重要法益侵害評價的疏漏，更是與想象競合犯對于所有被侵害法益充分評價并決定適用何種罪名的原理不符。

以非法采礦罪定罪量刑，即使以最高刑處罰，也只是對國家自然資源管理秩序遭受破壞行為的評價，對于盜竊數(shù)額特別巨大的財物的犯罪事實沒有評價。從犯罪競合的角度看，只有當適用一個法條能夠充分評價一個行為的所有不法內容時，才可能是法條競合，否則就是想象競合，進而適用擇一重處的規(guī)定。就此，有學者明確指出，非法采礦符合盜竊罪犯罪構成的，屬于想象競合，應從一重罪處罰。實際上，從本質上看，超層越界開采國家礦產資源就是一種盜竊行為，以盜竊罪對其評價恰如其分。

另外，與其他破壞環(huán)境類的犯罪相比較，非法采礦罪的刑事責任配置明顯較輕。如盜伐林木罪可以處以七年以上有期徒刑，而非法采礦罪最高刑為七年有期徒刑。兩相比較，礦產資源不僅產生周期長，使用價值高，而且從司法實踐來看，盜采礦產資源行為的盜采能力、數(shù)量、價值都遠遠高于盜伐林木行為，造成的社會危害性也更大。如此，對于超層越界開采國家礦產資源，如果僅以非法采礦罪評價的話，會更加導致罪責刑失衡。

（作者單位：安徽淮北師范大學政法學院 安徽省濉溪縣人民檢察院）

（信息來源：中國自然資源報，中林設計整理，轉載注明出處）